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注册会计师《经济法》第二章要点分析

来源: 正保会计网校 编辑: 2010/07/02 13:39:46 字体:

2010年注册会计师《经济法》科目
第二章 个人独资企业和合伙企业法律制度

  考情分析

  本章主要内容有:个人独资企业的设立、事务管理;普通合伙企业和有限合伙企业的相关内容。考生应当重点掌握有限合伙企业中普通合伙人和有限合伙人的区别。09年新制度下本章分值6.5分,预计2010年本章的平均分值在8分左右。

第一节 个人独资企业法律制度

  一、重点难点

  (一)个人独资企业的设立条件

  1.投资人只能是一个自然人,且只能是中国农民。

  2.个人独资企业的投资人对企业的债务承担无限责任。

  3.个人独资企业是非法人企业。

  4.有合法的企业名称。个人独资企业的名称中不能出现“有限”、“有限责任”或者“公司”字样。

  5.有投资人申报的出资(重点)

  (1)投资人可以用货币出资,也可以用实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资,但不能以“劳务”出资。

  (2)投资人可以个人财产出资,也可以家庭共有财产作为个人出资。投资人在申请企业设立时,明确以家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以“家庭共有财产”对企业债务承担无限责任。

  【提示】如果投资人在申请企业设立登记时,以“家庭共有财产”出资的,应当在申请书中注明;未注明的,视为以“个人财产”出资。

  【提示】个人独资企业没有“企业章程” 、“注册资本”的法定要求。

  一人有限责任公司可以是自然人也可以是法人,最低注册资本10万,有企业章程的要求,承担有限责任;个人独资企业只能是一个自然人,没有注册资本企业章程的要求,承担无限责任。

  (二)个人独资企业的设立程序

  1.个人独资企业的营业执照的签发日期,为个人独资企业成立日期。

  (1)投资人提交虚假文件或采取其他欺骗手段,取得企业登记的,责令改正,处以五千元以下的罚款;情节严重的,并处吊销营业执照。

  (2)涂改、出租、转让营业执照的,责令改正,没收违法所得,处以3000元以下的罚款;情节严重的,吊销营业执照;

  (3)个人独资企业成立后无正当理由超过6个月未开业的,或者开业后自行停业连续6个月以上的,吊销营业执照。

  (三)个人独资企业的事务管理

  1.投资人的内部限制不得对抗善意第三人(任意限制)

  (1)个人独资企业的投资人对受托人或者被聘用的人员内部职权的限制,不得对抗善意第三人。

  2.对受托人的职权限制(法定限制)

  (1)不得擅自以企业财产提供担保;(2)未经投资人同意,不得从事与本企业相竞争的业务;(3)未经投资人同意,不得同本企业订立合同或者进行交易;(4)未经投资人同意,不得擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用等。

  (四)解散和清算

  1.个人独资企业有下列情形之一时,应当解散:

  (1)投资人决定解散;(2)投资人死亡或者被宣告死亡,无继承人或者继承人决定放弃继承;(3)被依法吊销营业执照。

  2.清算人

  投资人可以自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。

  【解释】“投资人”可以自行清算,不包括受托人、投资人的继承人;债权人不能直接清算,只能申请人民法院指定清算人。

  3.财产的清偿顺序

  (1)所欠职工工资和社会保险费用;(2)所欠税款;(3)其他债务。 个人独资企业财产不足以清偿债务的,投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。

  4.个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任,但债权人在“5年”内未向债务人提出偿债要求的,该责任消灭。

  5.违反《个人独资企业法》规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产不足以支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担民事赔偿责任。(属于通用规则)

  二、典型试题评析

  【例题1·单选题】下列有关个人独资企业设立条件的表述中,符合个人独资企业法律制度规定的有( )。(2009年试题·新)

  A.投资人为一个自然人,且为中国公民

  B.有合法的企业名称

  C.有企业章程

  D.有投资人申报的出资

  【正确答案】ABD

  【正确答案】本题考核点是个人独资企业设立条件。根据规定,设立个人独资企业应当具备下列条件:(1)投资人为一个自然人;(2)有合法的企业名称;(3)有投资人申报的出资;(4)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件;(5)有必要的从业人员。设立个人独资企业没有制定企业章程的规定。

  【例题2·单选题】自然人甲拟设立个人独资企业。下列表述中,符合个人独资企业法律制度规定的是( )。(2009年试题·旧)

  A.该个人独资企业名称中可以使用“公司”字样,但是不得使用“有限”或者“有限责任”字样

  B.甲只能以其个人财产投资,不得以其家庭共有财产出资

  C.甲可以根据业务需要,申请设立个人独资企业的分支机构

  D.设立后的个人独资企业可以依法申请贷款,但不能取得土地使用权

  【正确答案】C

  【正确答案】本题考核点是个人独资企业的设立。根据规定,个人独资企业的名称中不得使用“有限”、“有限责任”或“公司”字样;因此选项A错误。投资者可以个人财产出资,也可以家庭共有财产作为个人出资,因此选项B错误。个人独资企业可以依法申请贷款、取得土地使用权,并享有法律、行政法规规定的其他权利;因此选项D错误。个人独资企业可以设立分支机构,选项C正确。

  【例题3·单选题】个人独资企业投资人甲聘用乙管理企业事务,同时对乙的职权予以限制,凡乙对外签订标的额超过1万元的合同,须经甲同意。某日,乙未经甲同意与善意第三人丙签订了一份标的额为2万元的买卖合同。下列关于该合同效力的表述中,正确的是( )。(2001年)

  A.该合同有效,但如果给甲造成损害,由乙承担民事赔偿责任

  B.该合同无效,如果给甲造成损害,由乙承担民事赔偿责任

  C.该合同为可撤销合同,可请求人民法院予以撤销

  D.该合同无效,经甲追认后有效

  【正确答案】A

  【正确答案】本题考核点是个人独资企业的事务管理。根据《个人独资企业法》的规定,个人独资企业投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人。个人独资企业的投资人与受托人或者被聘用的人员之间有关权利义务的限制只对受托人或者被聘用的人员有效,对第三人并无约束力,受托人或者被聘用的人员超出投资人的限制与善意第三人的有关业务交往应当有效。本题中B.C.D选项均以否定合同为前提,违背了上述规定,故本题只有A选项正确。

第二节 合伙企业法律制度

  一、重点难点

  (一)对外转让出资

  1.普通合伙人

  除合伙协议另有约定外,普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意。

  2.有限合伙人

  有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额,但应当提前30日“通知”(而非经同意)其他合伙人。

  (二)出质担保规定

  1.普通合伙人

  普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意,其行为无效,由此给善意第三人造成损失的,由行为人依法承担赔偿责任。

  2.有限合伙人

  有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质;但是,合伙协议另有约定的除外。

  (三)禁止交易行为

  1.普通合伙人

  除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外,普通合伙人不得同本合伙企业进行交易。

  2.有限合伙人

  有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易;但是,合伙协议另有约定的除外。

  (四)禁止竞争行为

  1.普通合伙人

  普通合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

  2.有限合伙人

  有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务;但是,合伙协议另有约定的除外。

  (五)损益分配

  1.合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理。

  2.合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照“实缴出资”比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。

  3.损益分配禁止规定

  (1)普通合伙企业:合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

  (2)有限合伙企业:有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人,但是,合伙协议另有约定的除外。

  (六)决议方式

  合伙人对合伙企业有关事项作出决议,按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的,实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。《合伙企业法》对合伙企业的表决办法另有规定的,从其规定。

  (七)善意第三人的规定

  1.合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的,合伙企业不得以此对抗善意第三人。

  2.普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意,其行为无效,由此给善意第三人造成损失的,由行为人依法承担赔偿责任。

  3.合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗善意第三人。

  【提示】个人独资企业的投资人对受托人或者被聘用的人员内部职权的限制,不得对抗善意第三人。

  (八)合伙人的性质转变

  1.有限合伙人转变为普通合伙人的,对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

  2.普通合伙人转变为有限合伙人的,对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

  (九)个人的债务清偿

  1.普通合伙人

  (1)合伙人发生与合伙企业无关的债务,相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务;也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。

  (2)合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的,该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。

  2.有限合伙人

  有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的,该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。

  (十)继承人取得合伙人资格

  1.普通合伙人:继承人是否具备完全民事行为能力

  (1)继承人具备完全民事行为能力的,按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意,从继承开始之日起,取得普通合伙人资格。

  (2)继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经全体合伙人一致同意,可以依法成为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的,合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。

  2.有限合伙人:无论其继承人是否具备完全民事行为能力,都可以依法取得有限合伙人的资格。

  (十一)企业的债务责任承担

  1.普通合伙人

  (1)普通合伙人对合伙企业的所有债务均承担无限连带责任。普通合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力。债权人可以根据自己的清偿利益,请求普通合伙人中的一人或者数人承担全部清偿责任,也可以按照自己确定的比例向各普通合伙人分别追索。

  (2)新入伙的普通合伙人对入伙前、入伙后合伙企业的债务均承担无限连带责任。

  (3)退伙的普通退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务,承担无限连带责任。

  (4)普通合伙人转变为有限合伙人的,对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

  2.有限合伙人

  (1)有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

  (2)新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务,以其认缴的出资额为限承担责任。

  (3)有限合伙人退伙后,对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务,以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。

  (4)有限合伙人转变为普通合伙人的,对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

  (5)第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的,该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易,给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的,该有限合伙人应当承担赔偿责任。

  二、典型试题评析

  【例题1·单选题】某合伙企业欠甲到期借款3万元,该合伙企业合伙人乙亦欠甲到期借款2万元;甲向该合伙企业购买了一批产品,应付货款5万元。下列表述中,符合合伙企业法规定的是( )。(2009年试题·旧)

  A.甲可将其所欠合伙企业5万元货款与该合伙企业所欠其3万元到期借款以及合伙人乙所欠其2万元到期借款相抵销,甲无需再向合伙企业偿付货款

  B.甲只能将其所欠合伙企业5万元货款与该合伙企业所欠其3万元到期借款进行抵销,因此,甲仍应向该合伙企业偿付2万元

  C.甲只能将其所欠合伙企业5万元货款与乙所欠其2万元到期借款进行抵销,因此,甲仍应向该合伙企业偿付3万元

  D.甲所欠合伙企业之债务与该合伙企业及乙所欠其债务之间均不能抵销

  【正确答案】B

  【正确答案】本题考核点是合伙企业与第三人关系。合伙人发生与合伙企业无关的债务,相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务。所以甲不能以其对合伙人乙的2万债权抵销欠合伙企业的剩余2万债务。因此选项B正确。

  【例题2·多选题】根据合伙企业法的规定,下列各项中,属于普通合伙企业的合伙人当然退伙情形的有( )。(2009年试题·旧)

  A.作为合伙人的自然人被依法宣告死亡

  B.作为合伙人的自然人被依法认定为无民事行为能力人

  C.作为合伙的法人依法被宣告破产

  D.合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行

  【正确答案】ACD

  【正确答案】本题考核点是合伙人退伙。合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经其他合伙人一致同意,可以依法转为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业,因此选项B的情况下,不会导致合伙人当然退伙。

  【例题3·多选题】甲死亡,乙对甲在某普通合伙企业中的财产份额享有合法继承权。下列有关乙与合伙企业关系的表述中,符合合伙企业法规定的有( )。(2008年)

  A.如果乙不愿意成为合伙企业的合伙人,则该合伙企业可以不必向乙退还甲的财产份额

  B.如果乙未取得合伙协议约定的合伙人资格,则该合伙企业可以不必向乙退还甲的财产份额

  C.如果乙为无民事行为能力人,全体合伙人未能一致同意乙入伙,则该合伙企业应当将甲的财产份额退还乙

  D.如果乙为无民事行为能力人,经全体合伙人一致同意,乙可以成为有限合伙人,但该合伙企业应转为有限合伙企业

  【正确答案】CD

  【正确答案】本题考核点是退伙的效果。(1)合伙人死亡或者被依法宣告死亡的,对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人,按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意,从继承开始之日起,取得该合伙企业的合伙人资格。(2)有下列情形之一的,合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额:①继承人不愿意成为合伙人;②法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格,而该继承人未取得该资格;③合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。所以A选项错误;B选项错误;(3)合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经全体合伙人一致同意,可以依法成为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的,合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。所以C选项正确;D选项正确。

  【例题4·多选题】某普通合伙企业在经营期间吸收甲入伙。甲入伙前,合伙企业对乙负债10万元。甲入伙后,该合伙企业继续亏损,甲遂要求退伙,获其他合伙人一致同意。在此期间,该合伙企业欠丙货款20万元。甲退伙后,合伙企业又向丁借款20万元。后合伙企业解散,上述债务均未清偿。下列表述中,符合合伙企业法规定的有( )。(2008年)

  A.对于合伙企业对乙的债务,甲应承担无限连带责任

  B.对于合伙企业对丙的债务,甲应承担无限连带责任

  C.对于合伙企业对丁的债务,甲应承担无限连带责任

  D.对于合伙企业对乙、丁的债务,甲均不承担责任

  【正确答案】AB

  【正确答案】本题考核点是入伙与退伙。(1)新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。所以A选项正确;D选项错误。(2)退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务承担无限连带责任。所以B选项正确;C选项错误。

  【例题5·单选题】甲、乙、丙共同投资设立一普通合伙企业,合伙协议对合伙人的资格取得或丧失未作约定。合伙企业存续期间,甲因车祸去世,甲妻丁是唯一继承人。下列表述中,符合合伙企业法律制度规定的是( )。(2009年试题·新)

  A.丁自动取得该企业合伙人资格

  B.经乙、丙一致同意,丁取得该企业合伙人资格

  C.丁不能取得该企业合伙人资格,只能由该企业向丁退还甲在企业中的财产份额

  D.丁自动成为有限合伙人,该企业转为有限合伙企业

  【正确答案】B

  【正确答案】本题考核点是退伙的效果。根据规定,合伙人死亡或者被依法宣告死亡的,对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人,按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意,从继承开始之日起,取得该合伙企业的合伙人资格。

  【例题6·单选题】注册会计师甲、乙、丙共同出资设立一特殊的普通合伙制的会计师事务所。甲、乙在某次审计业务中,因故意出具不实审计报告被人民法院判决由会计师事务所赔偿当事人80万元。根据合伙企业法的规定,下列有关该赔偿责任承担的表述中,正确的是( )。(2008年)

  A.甲、乙、丙均承担无限连带责任

  B.以该会计师事务所的全部财产为限承担责任

  C.甲、乙、丙均以其在会计师事务所中的财产份额为限承担责任

  D.甲、乙应当承担无限连带责任,丙以其在会计师事务所中的财产份额为限承担责任

  【正确答案】D

  【正确答案】本题考核点是特殊普通合伙企业中合伙人的责任承担。在特殊普通合伙企业中,一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的,应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人(丙)以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。

  【例题13·综合题】(2007年)

  甲、乙、丙、丁共同投资设立了A有限合伙企业(以下简称A企业)。合伙协议约定:甲、乙为普通合伙人,分别出资10万元;丙、丁为有限合伙人,分别出资15万元;甲执行合伙企业事务,对外代表A企业。2006年A企业发生下列事实:

  2月,甲以A企业的名义与B公司签订了一份12万元的买卖合同。乙获知后,认为该买卖合同损害了A企业的利益,且甲的行为违反了A企业内部规定的甲无权单独与第三人签订超过10万元合同的限制,遂要求各合伙人作出决议,撤销甲代表A企业签订合同的资格。

  4月,乙、丙分别征得甲的同意后,以自己在A企业中的财产份额出质,为自己向银行借款提供质押担保。丁对上述事项均不知情,乙、丙之间也对质押担保事项互不知情。

  8月,丁退伙,并从A企业取得退伙结算财产12万元。

  9月,A企业吸收庚作为普通合伙人入伙,庚出资8万元。

  10月,A企业的债权人C公司要求A企业偿还6月份所欠款项50万元。

  11月,丙因所设个人独资企业发生严重亏损不能清偿D公司到期债务,D公司申请人民法院强制执行丙在A企业中的财产份额用于清偿其债务。人民法院强制执行丙在A企业中的全部财产份额后,甲、乙、庚决定A企业以现有企业组织形式继续经营。

  经查:A企业内部约定,甲无权单独与第三人签订超过10万元的合同,B公司与A企业签订买卖合同时,不知A企业该内部约定。合伙协议未对合伙人以财产份额出质事项进行约定。

  要求:根据上述材料,分别回答下列问题:

  (1)甲以A企业的名义与B公司签订的买卖合同是否有效?并说明理由。

  【正确答案】甲以A企业的名义与B公司签订的买卖合同有效。根据《合伙企业法》的规定,合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制不得对抗善意的第三人。在本题中,B公司属于不知情的善意第三人,因此,买卖合同有效。

  (2)合伙人对撤销甲代表A企业签订合同的资格事项作出决议,在合伙协议未约定表决办法的情况下,应当如何表决?

  【正确答案】实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决方式。

  (3)乙、丙的质押担保行为是否有效?并分别说明理由。

  【正确答案

  ①乙的质押行为无效。根据《合伙企业法》的规定,普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意,其行为无效,由此给善意第三人造成损失的,由行为人依法承担赔偿责任。在本题中,普通合伙人乙的质押行为未经其他合伙人的一致同意,因此,质押行为无效。

  ②丙的质押行为有效。根据《合伙企业法》的规定,有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质;但是,合伙协议另有约定的除外。在本题中,由于合伙协议未对合伙人以财产份额出质事项进行约定,因此,有效合伙人丙的质押行为有效。

  (4)如果A企业的全部财产不足清偿C公司的债务,对不足清偿的部分,哪些合伙人应当承担清偿责任?如何承担清偿责任?

  【正确答案

  合伙人甲、乙、丁、庚应承担清偿责任;

  ①甲为普通合伙人,当A企业不能清偿到期债务的,应当承担无限连带责任。

  ②乙为普通合伙人,当A企业不能清偿到期债务的,应当承担无限连带责任。

  ③丁为有限合伙人,应以其退伙时从A企业分回的12万元财产为限承担有限责任。

  ④庚为普通合伙人,庚入伙后,应对入伙前A企业的债务承担无限连带责任。

  (5)人民法院强制执行丙在A企业中的全部财产份额后,甲、乙、庚决定A企业以现有企业组织形式继续经营是否合法?并说明理由。

  【正确答案】甲、乙、庚决定A企业以现有企业组织形式继续经营不合法。根据《合伙企业法》的规定,有限合伙企业仅剩普通合伙人的,应当转为普通合伙企业。在本题中,人民法院强制执行丙在A企业中的全部财产份额后,有限合伙人丙当然退伙,A企业中仅剩下普通合伙人,A企业应当转为普通合伙企业。

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