第十章 民事诉讼法 一、民事诉讼法概述 1、民事诉讼与民事诉讼法的概念 （1）民事诉讼 民事诉讼是人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人参加下，审理和解决民事案件的活动，以及因这些活动而产生的诉讼法律关系的总和。 民事诉讼的特点： ①诉讼标的的特定性。诉讼标的是双方当事人发生争议，要求法院作出裁判的法律关系。 ②双方当事人在诉讼上对抗的特殊性。民事诉讼是以依法协调民事权利义务为基础的，双方当事人在实体和程序上的地位是平等的。 ③当事人处分权利的自由性。民事诉讼反映当事人民事权益之争，当事人无论在实体上和程序上，都有依法处分其权利的自由。 ④解决纠纷的强制性与最终性。当事人必须服从和履行最终的生效裁判，否则，将受到法律上的强制执行。 （2）民事诉讼法 民事诉讼法是指调整人民法院、当事人和其他诉讼参与人民事诉讼活动的法律规范的总和。《民事诉讼法》是我国现行的民事诉讼法典。广义上的民事诉讼法是指宪法和其他法律中有关民事诉讼的规范，以及最高人民法院所作的有关民事诉讼的司法解释等。 2、民事诉讼法的效力 （1）对事的效力。即民事诉讼的主管范围。 （2）对人的效力。只要在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，无论是对中国人、外国人、无国籍人，还是对中国法人和组织或外国企业和组织，《民事诉讼法》均发生效力。 （3）空间的效力。我国民事诉讼法适用于中华人民共和国领域内的一切地方，包括领土、领海、领空和我国领土自然延伸的部分。 （4）时间的效力。《民事诉讼法》从1991年4月9日起施行，这就是生效的起始时间。《民事诉讼法》作为程序法具有溯及既往的效力，新法典施行之前受理但尚未审结的案件，适用新法继续审理。 3、民事诉讼法的基本原则 （1）当事人诉讼权利平等原则 民事诉讼当事人有平等的诉讼权利，人民法院应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。 （2）辩论原则 双方当事人在人民法院的主持下，有权就案件的事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行辩驳和论证。人民法院通过当事人的辩论，核实证据，查明案件事实，作出正确裁判。 （3）自愿与合法的调解原则 人民法院审理民事案件时，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。 （4）处分原则 民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。 （5）人民检察院监督民事诉讼原则 4、民事审判基本制度 （1）合议制度 合议制是人民法院组成合议庭审理民事经济纠纷案件的制度。一审合议庭可以由审判员、陪审员共同组成，也可由审判员组成；二审合议庭只能由审判员组成。 （2）陪审制度 陪审制度是审判机关吸收法官以外的社会公众人员代表参与案件审判的制度。人民法院审理第一审民事案件，可以由审判员、陪审员共同组成合议庭。 （3）回避制度 回避制度是为了保证案件公正审理而设立的一项审判制度。适用回避的对象有：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。适用回避的法定情形是：（1）审判人员或上述其他人员是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属。（2）审判人员或其他人员与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。（3）与本案有利害关系。即本案的审判结果直接关系到审判人员或其他有关人员的某种利益，在此种情况下，审判人员或其他有关人员也应回避。 「例题」民事诉讼中，按照规定，应当回避的情形有（ ）。 A.书记员何某是一起案件原告的父亲 B.鉴定人王某与一起民事案件存在利害关系 C.在一起民事纠纷中，审判人员张某是该案的当事人 D.审判人员是一起民事案件原告的邻居 E.审判人员张某是一起民事案件被告人的弟弟 「答案」ABCE 「解析」本题考核民事诉讼中回避的法定情形。适用回避的法定情形是：（1）审判人员或上述其他人员是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属；（2）审判人员或其他人员与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的；（3）与本案有利害关系。 （4）两审终审制度 4案件在地方各级人民法院一审审结后，还可以上诉到第二审级的人民法院进行审判，第二审人民法院的裁判为案件的最终裁判。 两审终审制有两种情况例外：①最高人民法院作为第一审法院所作的裁判，当事人不能上诉。②人民法院按特别程序审理的案件所作的判决，当事人不能上诉。 （5）公开审判制度 公开审判制度是指人民法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程和内容应向群众公开，向社会公开；不公开审判的案件，应当公开宣判。 以下案件不宜公开审理：①涉及国家机密的案件。②涉及个人隐私的案件。③离婚案件和涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的。 对于不公开审理的案件，宣判应当公开进行。 二、民事诉讼的有关制度 1、主管 主管是指人民法院受理和解决一定范围内民事案件的权限，也就是确定人民法院和其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和职权范围。 我国法院主管范围如下： （1）平等主体之间发生的财产权和人身权纠纷。具体包括：①民法调整的财产关系以及与财产关系相联系的人身关系所引起的争议。②婚姻法、继承法、收养法调整的婚姻家庭关系引起的争议。③商法调整的商事关系引起的纠纷。 （2）经济法规、合同法、劳动法规调整的经济关系。 （3）其他法律调整的社会关系引起的纠纷。 （4）由最高人民法院的规定性文件规定的案件。 2.管辖 管辖，是指各级人民法院和同级人民法院之间，受理第一审民事案件、经济案件的分工和权限。 
当事人提出管辖权异议，必须符合下列条件：（1）提出异议的主体必须是本案当事人。在诉讼实务中，提出管辖权异议的通常为被告。（2）管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权，对第二审民事案件不得提出管辖权异议。（3）提出管辖权异议的时间必须在提交答辩状期间。即在被告接到起诉状副本之日起15日内提出，逾期人民法院不予审查。 「例题」下面四个选项中，正确描述主管与管辖关系的选项是（ ）。 A.主管与管辖是一回事，没有什么区别 B.主管与管辖是对立关系 C.主管是确定管辖的前提，管辖是主管的体现和落实 D.无管辖问题，也就无主管问题 「答案」C 「解析」本题考核民事诉讼主管与管辖。主管解决的是人民法院和其他国家机关、社会组织的权力分工，管辖解决的是人民法院内部对于具体案件的权限划分。主管先于管辖发生，因此主管是管辖的前提，管辖是对主管的进一步落实。 3、当事人 民事诉讼中的当事人，是指因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判、调解协议约束的利害关系人。 （1）作为民事诉讼的当事人，应该符合以下三个要求：第一，必须以自己的名义进行诉讼；第二，必须与案件有直接利害关系；第三，必须受人民法院裁判的拘束。 （2）可以作为当事人的有公民、法人和其他组织。法人是指依法取得法人资格的社会组织；其他组织是指依法成立、有一定的组织机构、有自己财产，但不具备法人资格的社会组织。 （3）诉讼权利能力，又称当事人能力，是指能够享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的能力。具有这种能力，即是作为民事诉讼当事人的法律资格。公民的诉讼权利能力始于出生，终于死亡；法人和其他组织的诉讼权利能力始于依法成立，终于解散或撤销。 （4）诉讼行为能力，又称诉讼能力，是指以自己的行为行使诉讼权利、履行诉讼义务的能力，也就是亲自进行诉讼活动的能力。公民的诉讼行为能力，始于成年，终于死亡或宣告无行为能力。法人和其他组织的诉讼行为能力一样，始于依法成立，终于解散或撤销。 「例题」根据我国民事诉讼法的规定，下列主体中有资格作为民事诉讼的当事人的是（ ）。 A.精神病患者及10周岁以下的儿童 B.年满10周岁但未满16周岁的儿童 C.年满16周岁且有劳动收入的公民 D.年满18周岁且智力正常的公民 E.已死亡但名誉权被侵害的人 「答案」ABCD 「解析」本题考核民事诉讼当事人。我国公民的诉讼权利能力始于出生，终于死亡，因此所有公民，无论年龄、智力、收入水平等，都具有当事人资格。 （5）共同诉讼是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的或者是同类的，因而合并审理的诉讼。原告为二人以上的，称为共同原告；被告为二人以上的，称为共同被告。 （6）在共同诉讼中，在当事人一方人数众多时，可以由当事人推选代表人进行诉讼，这一诉讼形式即称为代表人诉讼。 （7）第三人是指在已经开始的诉讼中，对他人之间争议的诉讼标的有部分的或者全部的独立请求权，或者虽无独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因而参加他人之间已开始的诉讼的人。 （8）根据法律规定或当事人的授权为一方当事人进行诉讼的人，称为诉讼代理人。诉讼代理人具有如下法律特征：①诉讼代理人必须以被代理人的名义进行诉讼。②诉讼代理人是有诉讼行为能力的人。③同一诉讼代理人只能代理一方当事人，不能同时代理双方当事人。④在代理权限内实施诉讼行为。（5）代理诉讼行为所产生的法律后果直接由被代理人承担。 4、民事诉讼证据 民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的一切事实。 （1）民事诉讼证据必须符合的条件：①必须是客观存在的事实，即具有客观性。②必须与待证事实存在联系，即具有关联性③必须符合法律要求，不为法律所禁止，即具有合法性。 （2）民事诉讼证据有以下几种：①书证。②物证。③视听资料。④证人证言。⑤当事人陈述。⑥鉴定结论。⑦勘验笔录。 「例题」下列中不能单独作为认定案件事实的证据包括（ ）。 A.无正当理由未出庭作证的证人证言 B.原告提出的自己亲戚的合同文书复印件，但该合同文书的原件丢失，被告不承认其与原告存在有该合同文书复印件所表述的法律关系 C.由未成年人做出的所有证言 D.原告甲向法院提交的其采取偷录方式录下的用以证明被告乙、丙欠其1万元人民币的录音带，该录音带部分关键录音听不清楚 E.当事人王某的妻子张某某向法院作出的有利于丈夫的证言 「答案」ABDE 「解析」本题考核民事诉讼中不能单独作为认定案件事实的证据。选项C范围过宽，对于其中"与其年龄和智力状况不相当的证言"不能单独作为认定案件事实的证据。 5、民事诉讼中的证明 民事诉讼中的证明，是人民法院和当事人运用证据，查明或确定案件的诉讼活动。 （1）证明对象指需要由证明主体依法借助证据查明的案件事实，亦称待证事实。 （2）有些案件事实当事人虽作主张，但在诉讼中却不必进行证明。下列事实，当事人无需举证：①一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的；②众所周知的事实和自然规律及定理；③根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实；④已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；⑤已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；⑥已为有效公证书所证明的事实。 6、举证责任 举证责任是指当事人在诉讼中对自己的主张，负有提出证据以证明其真实性的责任。如果不尽举证责任，就有可能承担败诉的后果。 （1）举证责任的分担，是指按照一定的标准，将事实真伪不明的风险，在双方当事人之间进行分配，使原告、被告各自负担一些事实真伪不明的风险。 （2）在有些案件中可以实行举证责任的倒置，即指依法应由主张权利的一方当事人负担的举证责任，改由另外一方当事人承担。下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任： ①因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任； ②高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任； ③因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； ④建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任； ⑤饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任； ⑥因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任； ⑦因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； ⑧因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。 8、举证时限 举证时限，是指负有举证责任的当事人应当在规定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据无效法律后果的一项民事诉讼期间制度。 （1）人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。 （2）当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。 （3）对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证；但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。 9、查证职责 当事人负有举证责任，人民法院主要承担查证职责，其职责是按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 10、证明过程 当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。 11、财产保全 对民事案件，人民法院为保证将来判决发生法律效力后得到实际执行而对当事人的财产或争执的标的物采取一定的强制性措施，称为财产保全。 （1）诉讼中的财产保全必须具备以下条件：①案件具有给付内容，即属于给付之诉。②由于当事人的行为或者其他原因，有可能使判决将来不能执行或者难以执行。③采取保全措施可以根据当事人的申请，如果当事人没有申请，人民法院在必要的时候也可以依职权进行。④采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。 （2）诉前财产保全必须具备以下条件：①利害关系人的争议属于财产争议。②由于义务人的行为或者其他原因，如不立即采取保全措施，将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害。③诉前财产保全必须有利害关系人的申请，人民法院不主动提出。④申请人应当提供担保，不提供担保的驳回申请。 12、先予执行 人民法院审理请求给付财物的案件，在作出判决交付执行之前，因权利人难以甚至无法维持生活、工作和生产，及时裁定义务人先行给予一定款项或特定物，立即交付执行，这种制度称为先予执行。 （1）裁定先予执行，应当符合下列条件：①案件属于给付之诉，否则即使最终作出判决也不存在执行的问题，当然也就无须先予执行。②双方当事人争议的法律关系中权利义务明确、具体。③权利人生活困难或生产急需，不采取先予执行措施就难以维持正常生活或生产。④被申请人（义务人）有履行能力。⑤人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。 （2）以下三类案件可以书面裁定先予执行：①追索赡养费、扶养费、抚育费、医疗费用的案件。②追索劳动报酬的案件。③因情况紧急需要先予执行的案件。 三、审判程序 
2、简易程序 简易程序是相对普通程序而言，是指基层人民法院和它的派出法庭，在审理简单的第一审民事案件时所适用的程序。简单的民事案件是指事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件。 3、第二审程序 第二审程序是指民事诉讼当事人，不服地方各级人民法院未生效的第一审裁判，在法定期限内向上一级人民法院提起上诉，上一级人民法院对案件进行审理所适用的程序。 （1）提起上诉必须具备以下条件：①必须由有权提起上诉的当事人提起；②必须就法律规定允许上诉的判决或裁定而提起；③必须在法律规定的上诉期内提起上诉，对第一审法院判决的上诉期为15天，对第一审法院裁定的上诉期为10天；④必须提交上诉状。 （2）第二审人民法院审理案件，应当组成合议庭开庭审理；合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决。 （3）第二审人民法院对上诉案件审理后，按下列情形分别处理：①原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判；②原判适用法律错误的，依法改判；③原判认定事实错误或认定事实不清，证据不足的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或查清事实后改判；④原判违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审。 4、审判监督程序 审判监督程序是人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，依法再次进行审判的程序。审判监督程序并不是每一个案件的必经程序，它只是人民法院依法纠正确有错误裁判的一种补救程序。 （1）当事人申请再审必须具备以下条件：①申请再审的对象必须是已经发生法律效力的且准予申请再审的判决、裁定、调解协议。②申请再审的案件必须符合法定情形。③申请再审必须在法定期限内，向人民法院递交申请书。 （2）法院决定再审 人民法院决定再审必须具备以下条件：①判决、裁定已发生法律效力。②决定再审的案件，必须是判决、裁定确有错误。 （3）检察院民事抗诉提起的再审 人民检察院提起民事抗诉应当具备以下条件：①人民法院判决、裁定已经生效。②生效的判决、裁定具有法定抗诉情形的，包括：原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；原判决、裁定适用法律确有错误的；人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。 「例题」下列关于审判监督程序的说法中，错误的是（ ）。 A.审判监督程序并不是我国民事审判的必经程序 B.人民检察院进行抗诉的案件并不限于人民法院已生效的判决、裁定 C.地方上级法院对下级法院已生效的判决、裁定发现确有错误，有权提审或指令下级人民法院再审 D.当事人申请再审，不必然引起审判监督程序的启动 「答案」B 「解析」本题考核点是审判监督程序。人民检察院提起民事抗诉的条件之一是：人民法院判决、裁定已经生效。 5、督促程序 督促程序是人民法院根据债权人提出的给付金钱或有价证券的申请，向债务人发布附有条件的支付令，如果债务人在法定期间内不提出书面异议，该支付令即发生法律效力的程序。 申请支付令必须符合以下几个条件：（1）请求内容必须为金钱或有价证券之给付。（2）债权人与债务人之间没有其他债务纠纷。（3）支付令能够送达债务人。（4）必须由债权人提出书面申请。（5）支付令申请只能向债务人所在地基层人民法院提出。 6、公示催告程序 公示催告程序是指在可以背书转让的票据被盗、遗失或灭失的情况下，人民法院根据票据持有人的申请，以公告的方式，催促利害关系人在法定期限内申报权利，否则宣告该票据无效的程序。 申请公示催告必须具备的条件：必须是可以背书转让的票据发生被盗、遗失或者灭失的情况；必须由票据持有人提出申请；提出公示催告申请，必须向票据支付地基层人民法院提出。 四、执行程序 1、执行程序的概念和特征 执行程序是人民法院根据已经发生法律效力的裁判和其他法律文书的规定，采取法律措施，强制当事人履行义务的程序。根据《民事诉讼法》的规定，执行程序的发生，必须具备以下条件： （1）民事执行必须要有执行根据。 （2）作为执行根据的法律文书，必须已经发生法律效力。 （3）作为执行程序发生的前提条件，必须是负有义务的一方当事人故意拖延、逃避或拒绝履行义务。 2、执行程序的有关规定 （1）执行根据是指当事人据以申请执行和人民法院据以强制执行的法律文书，又称执行文书。 （2）执行组织，是指负责执行工作的职能机构，是人民法院内设立的负责执行工作的专门机构。执行机构由执行员、书记员和司法警察等人员组成，代表人民法院专门负责执行工作。 （3）执行管辖的几种不同的情形：①人民法院发生法律效力的民事判决、裁定、调解协议、支付令，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由原第一审人民法院执行。②其他机关制作的依法应当由人民法院执行的生效法律文书，则应由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的人民法院执行。③如果执行的根据是人民法院作出的依法准予协助执行外国法院判决，外国仲裁机构裁决的裁定书，则由作出该裁定书的中级人民法院负责执行。 （4）执行对象，就是执行工作所指向的客体。我国民事执行对象是法律文书中规定的被申请人应给付的一定财产或者应完成的行为。被申请人人身不能作为执行对象。 3、执行异议 执行异议是指没有参加执行程序的案外人对执行标的主张权利，对执行根据或执行对象提出不同的意见。 4、执行和解 执行和解是指在民事执行过程中，双方当事人经过自愿协商，就彼此间的权利义务关系达成协议，并得到了人民法院的批准，从而结束执行程序。 5、执行开始 （1）申请执行。指权利人在义务人拒绝履行生效法律文书规定的义务时，在一定期限内要求有管辖权的人民法院强制执行。 （2）移交执行。指人民法院制作的判决、裁定和调解协议发生法律效力后，承办该案的审判组织将法律文书移交执行组织由其直接移交执行的案件。 6、执行措施的种类 （1）查询、冻结、划拨被执行人的储蓄存款。 （2）扣留、提取被执行人的收入。 （3）查封、扣压、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产。 （4）搜查被执行人及其住所或者财产隐匿地。 （5）强制交付被执行人法律文书指定的财物或者票证。 （6）强制被执行人迁出房屋或者强制退出土地。 （7）强制被执行人履行法律文书指定的行为。 （8）办理财产权证照转移手续。 （9）强制被执行人加倍支付迟延履行利息和迟延履行金。 （10）执行被执行人的到期债权。 （11）对无形财产及其他特定权益的执行。 7、执行中止 执行中止是指执行程序开始后，应当执行的案件，由于出现某种特殊情况，暂时停止执行程序的进行，待这种特殊情况消失后，再继续执行程序的制度。 「例题」在执行民事判决的过程中，人民法院应依法裁定中止执行的是（ ）。 A.据以执行的法律文书被撤销的 B.申请人表示可以延期执行的 C.案外人对执行标的提出确有理由的异议的 D.追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的 E.作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的 「答案」BCE 「解析」本题考核执行程序中止的情形。有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：（1）申请人表示可以延期执行的；（2）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；（3）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；（4）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（5）人民法院认为应当中止执行的其他情形。 8、执行终结 执行终结是指在执行过程中，如果出现某种特殊情况，执行工作无法进行，或者没有必要继续进行的，即应停止执行程序，以后不再恢复。 9、执行回转 执行回转是在执行完毕后，由于出现法定的特殊原因，由执行人员采取措施，使执行标的恢复执行开始前的状态。 | 
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