2014年注册会计师考试《经济法》预习：保证方式

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　　知识点：保证方式　

　　1.一般保证和连带责任保证

　　（1）一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。

　　（2）连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。如果当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　【相关考点1】《合伙企业法》规定，普通合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。

　　【相关考点2】被保证的汇票，保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。

　　（3）两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则不享有。所谓先诉抗辩权，是指在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：

　　①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行；

　　②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

　　③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

　　【相关考点】人民法院受理债务人破产案件后，保证人不得行使先诉抗辩权，债权人可以直接向负补充责任的保证人追偿。

　　（4）一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

　　2.单独保证和共同保证

　　

　　（1）单独保证是指只有一个保证人担保同一债权的保证。

　　（2）共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。共同保证既可以在数个共同保证人与债权人签订一个保证合同时成立，也可以在数个保证人与债权人签订数个保证合同，但担保同一债权时成立。连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连带。故称之为“连带共同保证”，而非“连带责任保证”。

　　（3）按照保证人是否约定各自承担的担保份额，可以将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。

　　①按份共同保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证；

　　②连带共同保证是：第一，各保证人约定均对全部主债务承担保证义务；第二，保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。

　　（4）连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

　　【举例1】债权人与债务人之间签订了一个200万元的买卖合同，并要求债务人提供担保，于是债务人找到第三人丙企业为其提供保证，由丙企业与债权人之间签订一个从合同（保证合同），此时就是单独保证。

　　【举例2】债权人与债务人之间签订了一个200万元的买卖合同，并要求债务人提供担保，于是债务人找到丙企业为其100万元的债务的承担保证责任，同时也要求丁企业为其100万元的债务的承担保证责任，此时就属于按份共同保证。

　　【举例3】债权人与债务人之间签订了一个200万元的买卖合同，并要求债务人提供担保，丙企业与丁企业同时与债权人签订保证合同为债务人提供担保，对各自承担的份额没有约定，共同对200万元债务承担保证责任，此时就属于连带共同保证。

　　【相关考点】当合伙企业的全部财产不足以偿付到期债务时，合伙企业的债权人对合伙企业所负债务，可以向任何一个合伙人主张。合伙人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应分担的比例时，有权向其他合伙人追偿。

　　保证责任

　　1.保证责任的范围保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同对责任范围另有约定的，按照约定执行。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　2.主合同变更与保证责任承担

　　（1）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

　　（2）保证期间债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。

　　（3）保证期间债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意。未经保证人同意的主合同变更：

　　①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。

　　②如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

　　③债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

　　④债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

　　（4）主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道者外，保证人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。

　　3.保证期间与保证的诉讼时效

　　

　　【举例】债权人与债务人签订主合同，且有保证人承担连带责任保证。已知主债务在07年3月1日履行期满，则主债的诉讼时效是07年3月1日-09年3月1日。如果当事人没有约定保证期间，则保证期间就是：07年3月1日-07年9月1日。若债权人在07年8月1日主张债权，则保证责任确定，开始计算保证债务的诉讼时效，即07年8月1日～09年8月1日。若债权人在07年3月1日-07年9月1日之间没有主张债权，则保证人免除保证责任。

　　①保证期间为保证责任的存续期间，是债权人向保证人行使追索权的期间。

　　②保证期间性质上属于除斥期间，不发生诉讼时效的中止、中断和延长。债权人没有在保证期间主张权利的，保证人免除保证责任。“主张权利”的方式在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁，在连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任。

　　③当事人可以在合同中约定保证期间。如果没有约定的，保证期间为6个月。在连带责任保证的情况下，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；在一般保证场合，债权人应自主债务履行期届满之日起6个月内对债务人提起诉讼或者申请仲裁。

　　④保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。如果主债务履行期限没有约定或者约定不明时，保证期间自债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之日计算。

　　（2）保证的诉讼时效①在保证期间中，债权人主张权利的，保证责任确定。从确定保证责任时起，在连带保证，开始起算保证的诉讼时效。在一般保证，则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算保证的诉讼时效。

　　②保证的诉讼时效期限，按照《民法通则》的规定应为2年。

　　③一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

　　【相关考点】①诉讼时效的中止是指诉讼时效进行中，因发生一定的法定事由而使权利人不能行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间；②诉讼时效的中断是指在诉讼时效进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效。

　　【相关考点】对于连带债权人、连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人、连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。

　　上述关于保证的诉讼时效的叙述，可以归纳如下：

　　（3）保证期间和保证的诉讼时效的关系从确定保证责任时起，保证期间消失，开始计算保证的诉讼时效。按照不同的保证方式，保证的诉讼时效有不同的规定。

　　

　　（4）最高额保证最高额保证，是对一定期限内连续发生的债务提供的有最高债权额限度的保证。最高额保证的保证期间有特殊规定：

　　有约定 按约定未约定或者约定不明 约定有保证人清偿债务期限的 保证期间为清偿期限届满之日起6个月没有约定清偿债务期限的 保证期间为自最高额保证终止之日起6个月保证期间为自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。保证人对于通知到达债权人前所发生的债权，承担保证责任

　　（5）保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，能够认定成立新的保证合同的除外。

　　4.特殊情形下的保证责任

　　（1）第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行此项义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。

　　（2）保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。

　　5.保证人的抗辩权（1）保证人享有债务人的抗辩权。如债务人放弃对债务的抗辩权，保证人仍有权抗辩，因其保证责任并未免除。

　　（2）保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。

　　【相关考点】《民法通则》：超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。

　　6.共同担保下的保证责任在同一债权上既有保证又有物的担保的，属于共同担保。物的担保和保证并存时，如果债务人不履行债务，则根据下列规则确定当事人的担保责任承担：

　　　　

　　有约定 根据当事人的约定确定承担责任的顺序。

　　没有约定或者约定不明 如果保证与“债务人”提供的物的担保并存，则债权人先就债务人的物的担保求偿。保证在物的担保不足清偿时承担补充清偿责任。

　　如果保证与“第三人”提供的物的担保并存，保证与物的担保居于同一清偿顺序，债权人既可以要求保证人承担保证责任，也可以对担保物行使担保物权。

　　提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

　　【举例】债权人甲与债务人乙签订100万的主合同，债务人以自己价值50万的房产提供抵押。另外还找丙公司作为保证人；当事人之间没有约定清偿顺序。那么这是“对同一债权既有物保又有人保”，而且是债务人自己的物保，那么债权人应当先就物保受偿，不足部分再找保证人承担。如果是第三人丁提供的物保，同时有保证，那么债权人可以先找物保，也可以先找保证人。

　　7.保证人不承担责任的情形（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的。

　　（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

　　（3）主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。

　　8.保证人的追偿权（1）一般情形保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿其代为清偿的部分。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

　　（2）债务人被申请破产的情形①保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人不申报债权的，应通知保证人。保证人在承担保证责任前，可以预先申报破产债权行使追偿权（各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权），参加破产财产分配。

　　②债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

　　【相关考点】《破产法》规定，债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权；尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。